Coluna Penal | O uso (indevido) do direito penal como objeto de barganha pelo Poder Público - Agora Já -

Coluna Penal | O uso (indevido) do direito penal como objeto de barganha pelo Poder Público



Uma breve análise acerca dos reflexos da decisão do STF pela criminalização do não pagamento de ICMS no prazo legal.

Foto: Arte - Agora Já
12 de maio de 2020

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O Direito Penal é compreendido pelo ordenamento jurídico como sendo o último recurso a ser usado no mundo do Direito, e assim deveria ser, no entanto, sempre há nuanças e desvios de rumo. Hoje, infelizmente, vivemos uma época onde o discurso punitivista é a palavra de ordem¹. Alçado neste discurso – inflado por parte da população – criam-se leis com o objetivo de endurecer penas e criminaliza-se (quase) tudo.

Agora, além dessa criminalização generalizada, vemos o Direito Penal sendo usado como objeto de barganha por parte do Poder Público. Aqui, falamos especificamente da decisão do STF, em dezembro de 2019, que passou a criminalizar a conduta do não pagamento de ICMS declarado no prazo legal, ou seja, o contribuinte que deixa de recolher ao fisco este tributo dentro do prazo de vencimento, poderá incidir no crime de apropriação indébita tributária, disposto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, com pena prevista de seis meses a 2 anos e multa.

Para fins de contextualização, ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) é um tributo cobrado sobre vários tipos de mercadorias, desde uma bala até um veículo. Na prática, o ICMS já vem contido no preço do produto, logo é o comercializador quem deve repassar o valor ao fisco.

É descabida a decisão do Supremo em criminalizar um mero inadimplemento, pensamos que não se pode equiparar um cidadão que age de má fé e esconde o que deve, com outro que declara, porém, de momento não consegue realizar o pagamento do tributo por qualquer tipo de dificuldade financeira que esteja passando. Seria o mesmo que equiparar, no português claro, um “devo, não nego, pago quando puder” com um “nego, não devo e não pago”.

Cria-se uma igualdade de pena em ações completamente distintas. Um cidadão que declarou oficialmente o que deve, sem nenhum tipo de ilegalidade, será punido da mesma maneira que um fraudador, aquele que não declara com intuito de burlar o sistema tributário. Ademais, olvida-se que para a caracterização do tipo penal é indispensável a presença de dolo específico de lesar o fisco, caso contrário, não há conduta ilícita², como é o caso de quem declara.

Além disso, não é levado em consideração a questão financeira do empresário, que por vezes, tem de escolher o que pagar para não ver o seu negócio quebrar. Um exemplo rápido: uma empresa que passa por dificuldades financeiras, e o administrador tem três contas para pagar (empregados, mercadorias e tributos) e de momento só tem dinheiro para duas, qual delas ele vai deixar para depois? Se não pagar os empregados, a empresa fecha, se não comprar mercadorias, fica sem ter com o que trabalhar, logo, obviamente, ele irá deixar os tributos para depois, porém não quer dizer que não vá pagá-los. O ponto é que, por vezes é uma escolha de sobrevivência para as empresas, porém, se o tributo foi declarado não há fraude.

Isso tudo sem citar o fato da fenda que pode ser aberta a partir desta decisão, no que toca a ela ser usada por analogia sobre outros tipos de impostos, ou seja, outras dívidas de tributos poderão vir a ser equiparadas a este tipo penal, criando-se uma confusão ainda maior do que a que já foi criada.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII veda expressamente a prisão civil por dívidas³ – exceto as por inadimplemento de pensão alimentícia e do depositário infiel –, o que é reforçado pelo Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 7º, item 7⁴.

Ainda, de acordo com o princípio da intervenção mínima, o Estado de Direito deve – ou pelo menos deveria –  usar a lei penal quando não houver outra forma de proteção do bem jurídico⁵, ou seja, somente quando todos os outros remédios (civis ou administrativos) falhem como solução do problema, logo, por isso é chamado de “ultima ratio”, justamente por ser a última forma de política social⁶.

No entanto, com a criminalização do não pagamento de ICMS no prazo legal, a Constituição é ignorada e este princípio é jogado no lixo, pois, claramente, usa-se o Direito Penal como objeto de barganha para alcançar os interesses do Poder Público. De certa forma, é uma maneira de desonerar o Estado de achar a solução necessária para os inadimplementos e descobrir o porquê as repreensões administrativas não surgem o efeito necessário.

E aqui convenhamos, não é interesse do Poder Público colocar o cidadão que não paga ICMS na cadeia – até porque geraria mais custo ao Estado – e sim, ameaça-lo com a sansão penal, a fim de força-lo a cumprir com as obrigações de pagamento de tributos.

Ocorre que, criminalizações com valor meramente simbólico, de pronto podem passar a impressão de solução⁷, porém, na prática, não é isso que ocorre, e ainda escancaram a incapacidade de planejamento tributário eficiente e arrecadação de impostos por parte do Estado⁸.

Além do mais, não fora efetuado nenhum tipo de estudo ou pesquisa, com intuito de se ponderar os reflexos que essas eventuais prisões poderiam causar no sistema carcerário brasileiro – o qual já é extremamente deficitário.

Por fim, cabe salientar que não compete ao Direito Penal solucionar uma questão de competência administrativa do Estado. Não é correto banaliza-lo desta forma, é uma afronta aos princípios básicos do direito. As sansões penais, na esfera do direito penal econômico, devem ser guardadas a casos extremamente específicos nos quais se identifiquem fraudes e/ou tentativas de se burlar o sistema financeiro. Esperamos que o STF reveja este entendimento, afim de que não sejam impostas prisões por mero inadimplemento, afrontando os dispostos na CF e no Pacto de San José da Costa Rica.

 

(*)Kalebi Arruda

Advogado Criminalista – OAB/RS 118.909

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REFERÊNCIAS

(1) DA ROSA, Alexandre Morais. A Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal. 2ª Ed. Empório do Direito, Rei dos Livros. Brasil, 2015, pg. 21;

(2) RUIVO, Marcelo Almeida. Criminalidade fiscal e colarinho branco: A fuga ao fisco é exclusividade do White-Collar? In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Nascimento da. Direito Penal, Direito Processual Penal, e Direitos Fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.1203;

(3) Constituição Federal, 1988; Artigo 5º, inciso LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”;

(4) Pacto de San José da Costa Rica, 1969 (ratificado pelo Brasil em 1992); Artigo 7º, item 7: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”;

(5) BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de direito penal – parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, pg. 32;

(6) ROXIN, Claus. Derecho Penal – parte general. apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Impetus: Rio de Janeiro, 2011, pg. 48;

(7) RUIVO, Marcelo Almeida. Criminalidade fiscal e colarinho branco: A fuga ao fisco é exclusividade do White-Collar? In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Nascimento da. Direito Penal, Direito Processual Penal, e Direitos Fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.1193;

(8) RUIVO, Marcelo Almeida. Criminalidade fiscal e colarinho branco: A fuga ao fisco é exclusividade do White-Collar? In: COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Nascimento da. Direito Penal, Direito Processual Penal, e Direitos Fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.1194;


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